대한민국 헌정사에서 10번째 비상계엄을 선포한 윤석열 대통령이 내란죄(內亂罪) 혐의로 고소·고발됐다.

현직 대통령이 내란죄 혐의로 수사선상에 오른 건 처음이다. 전두환·노태우씨가 내란죄로 수사를 받고 처벌됐지만, 이들은 전직 대통령 신분이었다.

1997년 4월 17일 전두환·노태우씨에 적용된 내란수괴· 내란 모의 참여 혐의 등에 대한 대법원 판결문에 따르면 윤 대통령도 내란죄 적용과 처벌 가능하다는 것이 법조계의 시각이다.

우선 사법부는 ‘국헌문란’이 확실한 경우 비상계엄 선포에 대한 사법적인 판단을 내릴 수 있다.

당시 전·노 재판에서 대법원은 “대통령의 비상계엄 선포나 확대는 고도의 정치적·군사적 성격을 지니고 있는 행위로서 계엄선포의 요건 구비 여부나 선포의 당·부당을 판단할 권한은 사법부에 없다”면서 “다만, 헌법이나 법률에 위반되는 것으로서 명백하게 인정될 수 있는 등 특별한 사정이 있는 경우나 비상계엄 선포나 확대가 국헌문란의 목적을 달성하기 위해 행해진 경우에는 법원은 그 자체가 범죄행위에 해당 하는지의 여부에 관해 심사할 수 있다”고 판시했다.

구체적으로 대법원은 헌법에 의해 설치된 국가기관의 권능행사를 강압을 행사해 불가능하게 만든 경우는 국헌 문란이라고 지적했다.

권능행사를 불가능하게 한다는 것은 기관을 제도적으로 영구히 폐지하는 경우만을 가리키는 것이 아니고 사실상 상당기간 기능을 제대로 할 수 없게 만드는 경우도 포함한다고 해석했다.

이에 따라 대법원은 광주시민의 시위를 진압한 행위에 대해서 ‘시위국민은 헌법기관에 설치된 국가기관에 해당하지 않는다’며 국헌문란으로 보지는 않았다.

하지만, 비상계엄 전국 확대를 목적으로 헌법기관인 국무총리와 국무회의의 권능행사를 강압에 의해 사실상 불가능하게 한 것은 국헌문란에 해당한다고 봤다.

결국, 윤 대통령이 이번 비상계엄에서 국회를 봉쇄한 것은 헌법기관인 국회의 권능 행사를 강압한 것으로 해석할 여지가 있다는 것이다.

대법원의 판례를 액면 그대로 적용하면 이번 비상계엄은 내란죄 구성요건에 해당한다.

대법원은 전·노 재판에서 “폭동의 내용으로서 폭행 또는 협박은 일체의 유형력의 행사나 외포심(畏怖心·두려워하는 마음)을 생기게 하는 해악의 고지를 의미하는 최광의(最廣義)의 폭행·협박을 말하는 것”이라고 전제했다. 이어 “이를 준비하거나 보조하는 행위를 전체적으로 파악한 개념으로, 비상계엄의 전국 확대조치가 내란죄의 구성요건인 폭동의 내용으로서의 협박행위가 되기 때문에 내란죄의 폭동에 해당한다”고 설명했다. 비상계엄 선포만으로도 폭동이 될 수 있다는 것이다.

한상희 건국대 법학전문대학원 헌법교수도 “굳이 광의의 해석을 하지 않더라도, 계엄군을 국회에 진입시키는 것만으로도 폭동의 수단을 사용했다고 볼 수 있다”면서 “이번 비상계엄은 내란죄 구성요건을 모두 충족했다”고 설명했다.

이번 계엄사태에서 피고소 고발인들이 국회의원들의 비상계엄 해제결의를 차단하지는 않았다는 점에서 구체적인 폭동이 없었다고 주장할 수도 있다.

하지만, 대법원은 판단으로 미뤄 배척될 가능성이 크다.

대법원은 이와 관련, “내란죄는 국헌을 문란할 목적으로 폭동을 일으킨 행위로서 한 지방의 평온을 해할 정도의 폭행·협박행위를 하면 기수가 되고, 목적의 달성 여부는 이와 무관하다”면서 “비상계엄의 전국확대로 인해 폭행·협박이 우리 나라 전국의 평온을 해하는 정도에 이르렀음을 인정할 수 있다”고 판결했다.

만약 윤 대통령이 내란죄로 처벌을 받는다면 이번 비상계엄에 연루된 이들도 같은 죄로 처벌이 가능할 것으로 보인다.

대법원은 “내란집단의 구성원으로서 부분적으로라도 (내란)모의에 참여하거나 기타의 방법으로 기여했음이 인정되는 이상, 하나의 내란을 구성하는 일련의 폭동행위 전부에 대해 내란죄의 책임을 면할 수 없다”고 봤다.

한편, 2021년 검·경 수사권 조정으로 검찰의 직접 수사 범위에서 내란죄가 빠져있어 수사 주체를 둘러싸고 논란이 예상된다. 직권남용의 경우 대통령의 불소추특권에 포함되지만 내란죄는 이에 해당하지 않아 기소와 처벌이 가능하다.

/정병호 기자 jusbh@kwangju.co.kr